נקודות זיכוי לעובדים זרים – עדכון
מסקירת החקיקה עולים הפרטים הבאים:
בהתאם לסעיף 34 לפקודה, זכאים העובדים לשתי נקודות זיכוי ליחיד תושב ישראל ובהתאם לסעיף 36 לפקודה זכאי היחיד תושב ישראל לרבע נקודת זיכוי בגין נסיעה.
בהתבסס על סעיף 69 לפקודה הדן בניכויים וזיכויים, למי שאינם תושבים, פורסמו "כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי)(הוראת השעה)( התשס"ו-2006 , מיום 3/4/2006 נאמר כי עד סוף שנת 2014, תושב חוץ ששהה והועסק כדין בארץ ואינו "מומחה חוץ" היה זכאי ל - 2.25 נקודות זיכוי. בנוסף היה זכאי העובד הזר האמור לניכוי לפי סעיף 47 לפקודה וזיכוי לפי סעיף 45 א לפקודה כתושב.
החל משנת 2015 עובד זר לא יהיה זכאי יותר לנקודות זיכוי, למעט עובד זר בתחום הסיעוד, בכפוף לכך שיש לו אשרה ורישיון לישיבת ביקור לעבודה בישראל. באופן הזה נשללו נקודות הזיכוי מהמסתננים, אף אם יש בידם רישיון עבודה.
ביום 1/1/2017 פורסמו תקנות מס הכנסה (זיכויים לעובד זר)(תיקון), התשע"ז-2017, לפיהן ניתנה נקודת זיכוי לעובד זר חוקי שאינו בתחום הסיעוד לפי סעיף 34 לפקודה החל משנת 2018 ובשנת 2017 מחצית נקודת זיכוי. וזאת בנוסף על נקודות הזיכוי לפי התקנות העיקריות.
אשרה זמנית לפי הוראות סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב- 1952 ( להלן : "חוק הכניסה לישראל") הנה:
"רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן
עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראלאו הרחקתו ממנה."
כלומר, עיננו הרואות כי קיימות בחקיקה ובתקנות אפשרות למתן נקודות זיכוי לעובדים זרים, הן אם הם יחשבו לצורך העניין כתושבי ישראל והן אם יחשבו כתושבי חוץ, שהיו זכאים לקבל נקודות זיכוי עד שנת 2014. בשנת 2015 בוטלו נקודות הזיכוי לעובד זר, למעט לעובד זר בתחום הסיעוד ומשנת 2017 ואילך ניתנות נקודות זיכוי באופן חלקי ביחס לתושב ישראל. נראה כי שינוי התקנות משנת 2017 נערך בעקבות הפסיקה הסותרת של בתי השפט החוזיים בסוגיה, כפי שתובא בהמשך, אולי כדי להימנע מהכרעת בסוגיה ע"י ביהמ"ש העליון, בעקבות ערעורים שיוגשו.
מסקירת הפסיקה עולה כי קיימת מחלוקת בין השופטים , באופן שלגישתו של השופט לא מתקיים בעובדים הזרים שהגיעו מסודן ואריתריאה המועסקים המחזיקים ברישיון מסוג 2 (א) (5) התנאי לפיו העסקתם מותרת על פי דין. מאחר שעפ"י או חוקהם אינם מחזיקים ברישיון עבודה כדין, בעוד שלגישתו של השופט (בפס"ד כלי ניקה, עומר הנדס וטלרן אחזקות ) העובדים הזרים שהגיעו מסודן ומאריתריאה שוהים ומועסקים בישראל כדין. וזאת בהתבסס על חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, לפיו לכל אחד מהעובדים זכות לעבוד לפרנסתו ולמחייתו ורישיון השהייה בו מחזיקים אותם עובדים , למרות שאינו מהווה רישיון עבודה, אין בו כדי לאסור עבודה. ובהתבסס על בג"צ קו לעובד, לעובדים אלו אישור דה פקטו לעבוד בישראל.
"אשרת שהייה מסוג 2(א)(5), בה החזיקו העובדים המועסקים, אינה מנויהבתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974, כאשרה המתירה עבודה בישראל, אולם אין מצוין בה שהמחזיק בה אינו רשאי לעבוד אלא רק שהיא אינה מהווה אישור עבודה. לטעמי, אין בנוסח אשרה זו כדי לשלול את זכותו היסודית של כל אדם לעבוד לפרנסתו ולמחייתו, זכות הנגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר תחולתו אינה נסוגה מפני מי שאינו אזרח ישראל או תושב ישראל. לעניין זה יפים דבריה של כבוד השופטת א' פרוקצי'ה בבג"צ 11437/05 קו לעובד ואח' נ' משרד הפנים ואח' (פורסם בנבו, 13.4.2011):
"האיסור לפגוע בזכויותיו של אדם לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד מתייחס, אפוא, לכל אדם באשר הוא אדם. הגנה זו מכוח חוק-היסוד אינה מוגבלת לאזרח ולתושב, אלא היא מוענקת לכל אדם, לרבות למי שנכנס לישראל שלא כדין.....נקודת המוצא היא, אפוא, כי עיקר הזכויות החוקתיות המנויות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוקנות לעובדים הזרים השוהים בישראל.".
לעניין החלטת הממשלה, כבר מצאתי בע"מ 8339-01-15כלי ניקה.י. בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 5(טרם פורסם) (להלן:"עניין כלי ניקה") כי:
"במצב דברים בו נוכח החלטת הממשלה שלא לאכוף את איסור העסקתם (סעיף 5ב להחלטת ממשלה מספר 3936 מיום 11.12.2011), נמנע מהשוהים בישראל שהגיעו מאריתריאה ומסודן לברר בבית המשפט את טענותיהם נגד איסור העסקתם, ובהתחשב בזכות היסודית של כל אדם לעבוד לפרנסתו, אין אלא לראות בהחלטת הממשלה "אישור קבוצתי זמני" להעסקת השוהים בישראל שהגיעו מאריתריאה ומסודן."
כאמור החלטת הממשלה מהווה "אישור קבוצתי זמני" לעבוד בישראל, כך שהעסקתם של השוהים בישראל, אשר הגיעו מאריתריאה היא כדין ולו לצורך פרשנות כללי מס הכנסה ובחינת זכאותם של אלו לנקודות זיכוי מכוח אותם כללים, ראה עוד בעניין זה בעניין כלי ניקה.
לאור כל האמור לעיל, לצורך הענקת נקודות הזיכוי על פי כללי מס הכנסה, יש לראות בעובדים המועסקים כמי ששוהים ומועסקים כדין בישראל ועל כן זכאים לקבל את נקודות הזיכוי שבמחלוקת."
נקודות הזיכוי לפי סעיפים 34 ו-36 לפקודה מוענקות למי שהינו בגדר תושב ישראל לעניין הוראות הפקודה. יחיד ייחשב כ"תושב ישראל" ככל שמרכז חייו בישראל. מאחר שעובדים זרים, לרבות מסתננים עומדים בבחינות האיכותיות והמהותיות של מכלול הקשרים המשפחתיים, הכלכליים והחברתיים של היחיד, היות שבהגיעם לארץ הם לא מותירים רכוש במדינת מוצאם וכן, הם עומדים גם בחזקות הכמותיות לבחינת מרכז חייו של היחיד, היות שהם שוהים בישראל כל השנה, הריהם תושבי ישראל לעניין מס הכנסה.
לאור כל האמור לעיל, עד ליום 1 בינואר 2015, המסתננים, מרגע כניסתם לישראל וחרף העובדה כי אין כוונה להחזירם לארצות מוצאם, הופכים לתושבי ישראל לצורך נקודות הזיכוי שבפקודה, ללא קשר להיותם "עובדים זרים" לצורך הטלת היטל העסקת עובדים זרים.
מיום 1 בינואר 2015, יום התחולה של תקנות הזיכויים, ייחשבו העובדים המסתננים כעובדים זרים לעניין חישוב נקודות הזיכוי ועל כן אין להתחשב בנקודות זיכויי בחישוב משכורתם של העובדים המסתננים, החל משנת המס 2015.
פסיקתו של כבוד השופט מגן אלטוביה, משקפת גם את גישתנו של ביהמ"ש העליון, שנסמכת על חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, שנמצא מעל חקיקה רגילה ותוך ראייה רחבה, שאם המדינה אינה מגרשת את השוהים הללו ומאפשרת להם לעבוד, הרי יש בידם אישור עבודה דה פקטו והם מועסקים עפ"י דין, בניגוד לגישתו הצרה של כבוד השופט גד גדעון.
ביום 1/1/2017 פורסמו תקנות מס הכנסה (זיכויים לעוד זר)(תיקון), התשע"ז-2017 המעניקות לעובד זר של בתחום הסיעוד, מחצית נקודת זיכוי בשנת 2017 ונקודת זיכוי בשנת 2018, נוסף על נקודות זיכוי שהובאו בחשבון לפי התקנות העיקריות, וזאת כנראה , לאור חששה של המדינה מקבלת גישתו של כבוד השופט מגן אלטוביה, אם יוגשו ערעורים על ההחלטות הסותרות שנתקבלו בבתי המשפט המחוזיים בסוגיה הנ"ל.