דיבידנד שחולק מרווחי שערוך טרם מכירת המניות מהווה חלק מתמורת העסקה

לאחרונה נדונה הסוגיה בעניין בן ציון ואירג' סעדטמנד (להלן: "המערערים") ע"י ביהמ"ש העליון. הנכס העיקרי של החברה היה מקרקעין שהוערכו בסכום של 19.5 מיליון ₪. כתוצאה מהערכת המקרקעין נרשמו בדוחות החברה רווחי שערוך בסך כ-14.3 מיליון ₪. החברה חילקה דיבידנד בסך 12.6 מיליון ₪, שממנו נוכה מס במקור בשיעור 25%. על מנת לממן את תשלום הדיבידנד לקחה החברה הלוואה בנקאית בגובה 9.8 מיליון ₪.

מספר ימים לאחר מכן נמכרו כלל מניות החברה בסכום של 2.1 מיליון ₪, כשהקונה התחייבה לשלם סכום זה נטו ולשאת בכל תשלומי המס שיחולו על המוכרים.

מאוחר יותר הזרימה הקונה לחברה 12.4 מיליון ₪, ששימשו בין היתר לפירעון ההלוואה, ששימשה לתשלום הדיבידנד.

רשות המיסים (להלן: "המשיב") הוציאה למערערים שומה, לפיה יש לסווג את הדיבידנד שחולק, באופן שונה ולראותו לצורכי מס כחלק מהתמורה שקיבלו בגין מניותיהם, או לחלופין, יש לראות בחלוקת הדיבידנד כעסקה מלאכותית שנועדה לשם הפחתת מס ולכן יש לסווג את הדיבידנד מחדש כחלק מהתמורה עבור המניות.

יובהר כי המחלוקת בין הצדדים נובעת מכך ששיעור המס על הדיבידנד הנו 25%, בעוד שאם הדיבידנד ייכלל בתמורה הוא ימוסה כרווח הון באופן ליניארי, באופן, שמשנת 1976 ועד שנת 2003 חייב בשיעור מס שולי ולאחר מכן ועד מועד המכירה בשנת 2007 חייב במס בשיעור 25%.

לדעתו של ביהמ"ש, יש לאבחן בין סיווג שונה לסיווג מחדש. כאשר מדובר בסיווג שונה מוטל נטל ההוכחה על המערערים, בעוד שאם מדובר בסיווג מחדש לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), מוטל הנטל על המשיב.

ביהמ"ש סבור, כי יש לסווג את חלוקת הדיבידנד כסיווג מחדש ולא כסיווג שונה ולא כפי שסבר ביהמ"ש המחוזי. הסיבה לכך היא, כי העסקה בוצעה בשלבים: נטילת הלוואה ע"י החברה, חלוקת דיבידנד לבעלי המניות, תשלום לבעלי המניות ע"י הקונה ולבסוף פרעה הקונה את ההלוואה באמצעות שטר הון שהנפיקה. כדי לחבר בין הקונה לבעלי המניות, יש להתעלם בהיבט המס מהצדדים והשלבים שבדרך, כלומר מדובר בהתערבות במהות העסקה ובצדדים לה. כן אוזכר, כי סיווג מחדש מיועד למקרים של תכנון מס בלתי לגיטימי.

המבחן המקובל כיום לאבחנה בין תכנון מס לגיטימי לבין עסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 86 לפקודה, הוא שהיה טעם מסחרי יסודי לעסקה.

ביהמ"ש מצא כי אין טעם מסחרי לגרסת המערערים בדבר מכירת "חברה רזה" יותר בעקבות חלוקת הדיבידנד, מאחר שהקונה רכשה חברה בעלת חוב לבנק בגין ההלוואה. בעת חלוקת הדיבידנד לא היו לחברה מקורות מזומנים לתשלום הדיבידנד ולכן היא מימנה את תשלום הדיבידנד בהלוואה שנפרעה מאוחר יותר ע"י הקונה ולכן אין בכך טעם מסחרי כי הקונה שילמה את התמורה החוזית ופרעה את ההלוואה והטעם העיקרי לביצוע העסקה באופן שבוצעה נועד להפחתת מס בלבד.

בנוסף לכך, במבחן יסודיות הטעם המסחרי, מאחר שהנכס העיקרי של החברה היה המקרקעין שהוערכו ב-19.5 מיליון ₪, אשר הקונה הייתה מעוניינת להקים במקרקעין תחנת דלק, לא סביר ששולמו בגינם 2.1 מיליון ₪. גם בכך, יש כדי להעיד על מלאכותיות העסקה.

לפיכך אין בחלוקת הדיבידנד טעם מסחרי כלשהו. התכלית לביצוע חלוקת הדיבידנד ערב עסקת המכר נועדה להפחתת המס.

מדובר בעסקה מלאכותית ולכן היה על המשיב להוכיח זאת, כפי שהוא אכן עשה בהתאם לנסיבות כפי שהובהרו.